根据本法第185条、第272条和本条规定,认定承包人在承包经营过程中的挪用公款行为,是否构成挪用公款罪,应注意以下问题:
1、确认承包人是否具备国家工作人员身份。
2、正确认定承包人在合同期内挪用资金行为的性质。
(1)对于经营性承包的承包人,应视为集体经济组织的主管人员或管理财物的人员,可作为挪用公款罪的主体。所谓经营性承包,是指个人以经营管理经验、技术或投人一定的资金,在承包期内,享有经营、人才、资金流向等自主权,按规定上缴一定的利润,并获取报酬的承包。
(2)对于风险性承包的承包人,应区别对待。所谓风险性承包,是指个人以高于或与注册资金、流动资金相等的财产作为风险抵押担保,除按合同规定上缴一定的利润外,享有经营的各种权能,盈亏自负,一旦亏损交不出应付资金或注册流动资金到期不能回归,则以担保物作为抵押的承包。区别对待是指:
对于经国家工商行政管理部门认定名为集体实为个人的经营权,承包人对企业注册流动资金实际上是以财产抵押担保为条件的非法借贷行为,应视为无效合同予以返还,该承包人不能成为挪用公款罪的主体。
对于企业内部员工进行承包,企业性质尚未发生变化的,承包人尽管将自己的财产作为抵押担保而获得了企业资金所有权的各项权能,但企业资金的公款性质仍未改变,因此,承包人可能成为挪用公款罪的主体。
总之,承包人利用经营权挪用公款供个人使用,能否认定挪用公款罪:应坚持具体情况具体分析:一是要看其承包的经济实体是否属于国有性质;二是看挪用的是否为公共财物。如果是属于上述两种情况的,承包人擅自挪用企业财物归个人使用,符合挪用公款罪的,就应定为挪用公款罪。反之,就不能认定挪用公款罪。
经领导同意或集体研究决定将公款借给个人使用案件的认定
经领导同意或者集体研究决定,将公款借给个人或者个体工商户合伙经商,单位从中分利或提成。对于这种情况,因为用公款为单位谋利益,一般不按挪用公款处理为宜。如果批准挪用的主管负责人或者直接责任人借机中饱私囊或索取财物的,则应按贪污或者受贿罪论处。如果这种表现形式,给集体造成重大经济损失的(如造成大量公款无法追回的),可以按玩忽职守罪论处。
如果批准挪用公款负责人与实际挪用人有共同挪用公款的故意,或者批准人、挪用人与使用人相互勾结挪用公款,均应作为挪用公款罪的共犯论处。
收款人未按时将收到货款交回单位是否构成挪用公款罪的认定
根据本法第185条、第272条和本条规定,认定此问题时,应注意以下方面:
1、收款人是否具有国家工作人员身份。
2、收款人所收回的货款是否属于公共财产。
3、收款人是否将货款归个人使用,包括进行非法活动、进行营利活动或超过三个月末还。如果收款人未将货款归个人使用(进行非法活动、营利),且未超过三个月时,不应认定为犯罪;如果超过三个月,且收回的货款属于数额较大(即达5千元至1万元)时,则可以挪用公款罪论处。
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