第五节 开庭准备
第132条 【申请不公开审理】
为了防止诉讼中造成商业秘密的二次披露，在诉讼中涉及己方的商业秘密，无论是原告还是被告，都应及时申请法院不公开审理，但商业秘密已经被披露的除外。
第133条 【提出保密申请】
及时申请法院告知对方承担保密义务。具体形式可以是法院记入笔录，由诉讼参与人签字，或者由诉讼参与人签署承担保密责任的承诺书等书面文件。
及时向法院申请对相关证据保密。具体形式可以是裁判文书中不披露商业秘密实质性内容、卷宗标注密级、保密证据归入副卷等。
第134条 【申请专家辅助人出庭】
对于涉及专业技术或经营信息中专业性较强的问题，当事人可以申请一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。此类专业人员不属于事实证人，其所作的说明属于技术性解释。出庭的专家辅助人之间以及其与当事人、鉴定人之间，可以相互询问。
第六节 庭审
第135条 【确定争议焦点】
135.1 根据起诉状和答辩状，可以概括出纠纷的争议焦点，法庭一般也会在庭审调查开始前归纳案件的争议焦点。
135.2 代理人认为争议焦点有偏差或者遗漏的，应当及时提出。
第136条 【举证】
136.1 无论是原告还是被告，对自己的主张或抗辩事实，都要用提交证据证明。
136.2 举证应当按照法庭的要求在举证期限内完成：
（1）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条。
（2）由人民法院指定举证期限的，指定的举证期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第33条。
136.3 收到对方当事人的证据后，向法庭申请提交反驳证据。
第137条 【质证】
137.1 质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条。
137.2 对于证据的来源、证明事实和证明对象等对方未表达清楚的问题，可以向法庭提出或者经法庭同意向对方发问。
第138条 【代理意见陈述】
律师的代理意见应当以法律意见为主，并要结合庭审事实进行。对于庭审未予以确认的重要事实和重要的证据有必要进行说明和重述时，应当以证据运用为主，而不是对事实的再陈述。
第七章 商业秘密合同纠纷法律业务
第一节 合同诉讼要点
第139条 【商业秘密合同纠纷种类】
本章涉及的商业秘密合同纠纷体现为以下形式：
139.1 就商业秘密签订的专项合同或者协议，不限于就商业秘密保密，技术开发、转让（让与），技术服务或咨询、使用许可，投资入股等专门合同或协议的履行产生的纠纷。
139.2 就约定有商业秘密保密义务条款的合同或者协议，比如：竞业限制、技术转让或者实施许可、技术服务与咨询、出资或股权转让、买卖、加工承揽、劳动合同等形式签订的合同或者协议的履行产生的纠纷。
第140条 【司法管辖的选择】
140.1 除适用《中华人民共和国民事诉讼法》第23条、第24条规定之外，律师应当特别注意以下情形的司法管辖：
140.1.1 针对商业秘密的技术开发、转让或者使用许可、技术服务、咨询、培训等签订的专项合同或协议，或者在其他合同中双方对技术信息的技术开发、转让或者使用许可、技术服务与咨询发生的法律关系属于技术合同法律关系，该类合同纠纷应当由中级人民法院或者各地高级人民法院经批准指定的基层法院管辖（一般为具有审理知识产权纠纷职能的法院）。
140.1.2 就约定有商业秘密保密义务条款的合同或协议产生的纠纷，如果双方争议的为商业秘密法律关系，也应当按照本条选择司法管辖。
140.2 由于部分商业秘密纠纷可能表现为侵权与违约法律关系的竞合《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第（三）项。，因此，律师对此应当根据实际需要进行案情分析，确定法律关系，选择管辖法院。
140.3 合同或协议约定仲裁条款，或者事后达成仲裁协议的，由约定仲裁机构管辖。
第141条 【技术鉴定和专家辅助人】
141.1 在商业秘密合同纠纷解决过程中，当涉及的技术信息专业性强，或者难以被法官或仲裁员理解时，律师可以考虑依据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条、第79条的规定，向法院申请技术鉴定或者专家辅助人。
商业秘密纠纷中涉及的司法鉴定程序，参见本指引第六章第四节。
141.2 律师应当注意，一方当事人单独委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，可能受到对方更多的质疑，法庭会考虑采信、重新鉴定或者不采信。
141.3 法院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，经过双方当庭的质证，一般会考虑予以采信。
第142条 【鉴定意见的质证】
142.1 无论当事人单独委托还是法院委托司法鉴定，鉴定意见书均需要经过法庭质证。
142.2 一般情况下，律师可以从以下几个方面进行分析并提出质证意见：
（1）鉴定机构、鉴定人是否具有相应的知识产权司法鉴定资质；
（2）鉴定机构是否存在《司法鉴定程序通则》第16条规定的不得受理的情形；
（3）司法鉴定人是否存在应当回避的情形；
（4）鉴定人是否具有与争议技术信息相关的专业知识背景或者从业经历；
（5）鉴定报告中对于争议的技术信息以及用于比对的公知信息的描述与理解是否准确、是否符合或违背该领域的科学知识、行业规范或者该领域的一般常识；
（6）送检材料是否适当、完整；
（7）鉴定方法是否科学、准确等。
第143条 【诉讼时效】
与侵权诉讼不同，在分析商业秘密合同纠纷案情时，律师应当充分注意诉讼时效问题，可以根据个案从以下方面进行分析：
（1）约定的合同履行期限；
（2）约定的履行义务行为和时间，不履行义务的后果的时间；
（3）一方实际履行（未履行）义务的行为及时间；
（4）一方知道或应当知道违约行为发生的时间；
（5）是否存在能够导致诉讼时效中止或中断的行为情由。
第144条 【诉争合同或争议条款的无效、解除、变更和撤销】
144.1 律师应当首先审查诉争合同或争议条款的法律效力，以及合同签订和履行过程中是否发生或者具有法定无效、解除、变更或撤销的事由，作出合同纠纷诉讼的初步判断。
144.2 诉争合同或争议条款的无效
无效的理由应当依照《中华人民共和国合同法》第52条、第329条以及最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定进行判断。
144.3 诉争合同的解除
144.3.1 诉争合同的履行发生《中华人民共和国合同法》第94条规定的情形时，可以解除或者请求法院解除合同。
144.3.2 作为争议合同标的技术已经被他人公开的，可以解除合同或者请求法院解除诉争合同。《中华人民共和国合同法》第337条。
144.3.3 技术合同一方当事人延迟履行主要债务，经催告后仍未履行的，权利人可以请求法院解除诉争合同。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条。
144.3.4 行使解除请求权的，履行合同一方当事人应当注意事先向债务人进行催告，以满足法定解除条件。
144.4 诉争合同的撤销或者变更
当一方当事人具有最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定的行为时，另一方当事人可以要求法院撤销或者变更诉争合同。
第二节 作为原告代理人
第145条 【诉讼主体资格审查】
145.1 一般情况下，原告应当是商业秘密合同中的签约主体。但是，在合同签订或者履行过程中，合同签约主体与原告不一致时，律师应当对原告的适格身份加以审查和证明。
145.2 当签约主体一方或者双方为非独立民事主体时，律师应当调查该签约主体的实际归属机构最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条。，并提供相应的证据材料。
145.2.1 原告同意签约主体签订合同的授权委托书、原告与签约主体就该合同的签约与履行所签署的协议、与此相关的内部管理文件等。
145.2.2 签约主体与原告之隶属关系证明［原告的企业法人营业执照、事业单位批准文件，企业（事业单位）代码证、税务登记证、原告与签约主体签订的劳动合同、任职聘书、组织人事关系证明、工资关系证明等］。
145.2.3 原告是合同权利、义务的实际承受和履行人（合同履行过程所需要的各项必要条件的实际提供者（所有人），资金（研究经费）的收受人或支付人（资金往来凭证），与资金往来对应的票据的出具人。
145.2.4 合同履行过程中必要的厂房、设备、场地、人员、原材料以及不对外公开技术资料的所有人（权利主体）的证明。
145.3 签约主体与权利主体名称不一致的，律师应当从以下几个方面证明原告应当为适格的诉讼主体：
145.3.1 工商行政主管部门或者上级主管部门出具的主体名称变更登记证明文件。
145.3.2 企业章程或合同对企业名称的变更的约定，相应的股东会或董事会决议。
145.3.3 变更名称后权利主体履行合同的证明。
145.3.4 被告知道原告为权利主体，并对原告实际履行合同义务的证据。
145.3.5 签约主体因发生合并而与权利主体不一致时，原告应当证明自己为签约主体合同义务的承受人，并为此提交并购法律文件，与此相对应的签约主体股东会或董事会决议，签约主体对应的工商变更登记证明文件。
145.3.6 签约主体注销由原股东或出资者作为权利主体的，应当提交签约主体的股东会或者董事会就清算事宜作出的决议、清算报告、签约主体企业章程、工商注销登记证明文件等。
第146条 【分析案情】
146.1 律师应当对合同产生的背景、合同的内容及其履行的真实情况进行充分的了解。
146.2 合同签约的背景、合同双方的基本情况、合同的内容，合同的实际履行情况、合同履行中出现的问题与解决等。
146.3 对技术合同中涉及的专业技术知识，可以自己的认知能力尽可能进行了解和理解，必要时可以由专业技术人员进行讲解。
146.4 对纠纷解决方式、管辖的选择、诉讼时效、法律关系及法律适用等进行初步预判，对产生法律关系竞合的情形进行选择。
146.5 对诉讼过程中可能发生的特殊程序进行预判，通过对技术（经营）信息的了解，对申请司法鉴定或者财务审计的必要性和提出申请的时机进行分析和准备。
146.6 可能发生司法鉴定事宜的，应当事先对司法鉴定机构及其鉴定程序有所了解。
146.7 准备适用的法律规范，搜集并参考类似的案例。
146.8 收集、准备证据，拟制法律文书等。
第147条 【证据准备】
147.1 证据不限于以下形式和内容，但应当符合法律的规定：
（1）双方的主体资格证明文件（略）；
（2）诉争的商业秘密合同及其附件，或者争议双方存在争议法律关系的证明文件；
（3）原告履行合同义务，被告不履行合同义务或者履行义务不符合约定的证据；
（4）双方在履行诉争合同过程中产生的往来文书（文件、传真、电子邮件等）、上述文书送达的证明；
（5）履行过程中发生的对应资金往来（支付）凭证、票据，实物（技术文件或技术成果）交付及送达的证明；
（6）对于技术合同还应当包括与约定验收标准对应的技术文件、验收报告、鉴定或者检测报告、使用报告或者实物；
（7）与上述证据相对应的补强证据；
（8）损失证据：
（1）不限于各项研发成本费用的支付、支出凭证。
（2）损失的评估或审计报告。
（3）对于技术开发合同而言，不限于研发资金的投入或者技术开发费用的支付损失。
（4）对于技术秘密的转让（让与）许可使用而言，损失可以为因延迟支付约定许可使用费的利息损失，或者已经支付的许可使用费及其利息损失。
（5）对于《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款第（三）项规定的行为而言，赔偿损失的证据可以参照本指引第八章的相关内容举证。
（6）当技术（经营）信息为单位有形载体的一部分时，应当合理确定该技术（经营）信息在该有形载体整体价值中的占比确定其价值，并以此作为评估损失的基础。
147.2 全部证据都应当得到证据原件的支持。
147.3 原告确实不能提供证据原件的，应当在质证或者庭审阶段争取得到被告的认可。
147.4 原告知道证据原件所在但不能取得的，应当及时依法向法院提出调取证据申请，由法院调取或核实。
147.5 证据原件在被告处的，应当向法院提出，并说明理由，要求被告提供，争取实现该证据的举证责任的转移。
147.6 在收集证据过程中，应当注意该证据的构成应当对待证事实形成完整的证据锁链。
第148条 【确定诉讼请求】
诉讼请求可以包括以下之一种或一种以上：
（1）请求判令被告履行诉争合同义务，或者按照约定支付费用；
（2）请求判令解除（变更、撤销）诉争合同；
（3）请求被告停止使用技术信息或技术成果，返还技术资料；
（4）请求判令诉争合同无效或者部分无效；
（5）请求依法判令被告支付约定违约金或者赔偿损失；
（6）赔偿合理的调查、律师费用；
（7）各项诉讼费用的承担。
第149条 【确定被告】
149.1 被告应当为合同签约的相对方，当签约主体发生变更时，应当以变更后的主体为被告。
149.2 当签约主体不具有民事行为能力时，应当以其出资人、设立人或者所归属的上一级单位为被告或者共同被告。
第150条 【准备诉状】
150.1 民事诉状应当包括双方当事人的基本信息、案由、诉讼请求、事实与理由。
150.1.1 双方当事人的基本信息应当与当事人依法注册信息相一致。
150.1.2 案由以法院设定的案由为准。
150.1.3 诉讼请求应当明确、具体。
150.1.4 事实与理由部分应当包括以下内容：
（1）争议双方的主体身份和基本情况介绍；
（2）双方合作的基本事实及其诉争合同的效力；
（3）争议涉及的具体条款；
（4）原告履行义务的情况；
（5）被告不履行义务或者履行义务不符合约定的基本事实；
（6）被告的上述行为给原告造成法律后果的事实；
（7）与争议有关的法律规定；
（8）结合法律对被告违约行为及其应当承担违约责任的分析；
（9）总结或归纳原告的观点和请求。
第151条 【原告举证】
151.1 应当按照诉状列举的事实与理由，顺序列明证据目录。证据目录应当包括证据序号、证据名称、证据形式、证据来源、证据的页数、证据页码、证据拟证明的事实。
151.2 律师应当特别注意证据的举证期限，争取在该举证期限内完成举证。在举证期限内不能完成举证的，应当及时向法院提出延期举证申请。
151.3 对举证困难或者难以举证的，应当及时向法院提出书面调取证据申请。
151.4 交换证据或者开庭审理时，被告提出相反证据的，原告发现应当进行调查核实的，应当及时向法院提出质证意见，要求针对该证据的举证期限，并在期限内完成举证。
第三节 作为被告代理人
第152条 【诉讼主体资格审查】
律师应当审查原告诉讼主体是否适格，是否为诉争权利主体，对于不符合法律规定的，应当在答辩状中提出异议。
参见本章第145条。
第153条 【了解案情】
153.1 律师应当认真阅读和理解原告起诉状提出的诉讼请求、事实和理由及证据，核实双方是否存在原告主张的法律关系，原告主张和列举的违约行为是否符合事实；原告适用法律是否准确。
153.2 律师应当针对原告所列举的事实与理由，向当事人了解实际情况，向相关联的人员和机构进行必要的调查。
153.3 必要时，律师应当请当事人详细介绍与讲解涉及的技术（经营）信息，学习与了解必要的专业知识。
153.4 律师应当特别注意与上述事实相关联的管辖异议、诉讼时效等诉讼权利的运用。
第154条 【管辖异议】
154.1 被告应诉首先应当审查纠纷解决管辖机构的合法性。
154.2 仲裁机构受理的，应当审查诉争合同是否列有仲裁条款或者双方达成了仲裁协议，该仲裁约定是否明确、规范，该仲裁机构是否与约定相符。
对于仲裁约定不明确、不规范或者受理的仲裁机构与约定不符的，应当在答辩期内及时提出管辖权异议。
154.3 法院受理的，应当审查受理法院是否具有司法管辖权。发现有无权管辖情形的，应当及时在答辩期内提出管辖异议申请。
参见本章第140条。
第155条 【证据准备与质证】
被告的举证，参见本指引第147条。
155.1 被告律师应当本着主动举证、充分举证的原则准备证据，而不应当仅仅停留在对原告证据的否认与反驳上。
155.2 律师应当逐项核实证据的真实性、合法性及其与争议事实的关联性，并作出笔录；对于与事实不符的进行核实，并提出相反证据。
155.3 认为原告所述与事实不符的，应当举证证明。在否认与反驳原告证据的基础上，通过提交相反证据对抗、反驳原告的主张，以争取法官的支持。
155.4 对原告的证据准备完整的书面质证意见。
155.5 被告举证的，应当准备证据目录。
第156条 【答辩】
156.1 被告及时提出答辩意见，将有助于法官在开庭前对纠纷进行全面的了解，有助于引导法官准确确定争议焦点，因此律师应当对答辩予以充分的重视。
156.2 答辩状应当分别针对起诉状的内容，逐一进行简单陈述，阐述观点和简单理由，并附必要的证据。详细的抗辩理由可以在开庭审理中结合事实与证据进行全面陈述。
第157条 【诉讼时效抗辩】
157.1 被告律师应当针对所调查了解的案情事实，结合法律和证据判断原告的权利主张是否超出法定诉讼时效。对于超出诉讼时效规定的，应当明确作出拒绝履行相应的义务的意思表示，并要求审理法院对原告的权利主张不予支持。
157.2 被告应当对原告权利主张超过诉讼时效的事实承担举证责任。
参见本指引第143条。
157.3 针对诉争合同的约定，对原告主张权利的时间节点、被告履行义务期限、原告实际主张权利的时间等提供证据。
第158条 【抗辩】
158.1 被告可以在充分了解案情事实，认证分析原告证据的基础上，在真实性、合法性、关联性等方面对原告的证据提出质证意见，说明原告的证据不能证明待证事实的理由，进而提出原告未尽到举证责任的主张。
158.2 针对原告的证据，被告可以通过提出相反的证据予以否定。
158.3 律师可以结合事实与法律认真分析原告证据的每一个环节，在证据链中寻找薄弱部分进行重点陈述并举证，断开原告的证据链。
第159条 【合同（条款）效力抗辩】
效力抗辩，参见本章第144条。
159.1 对于原告主张的权利，被告应当对诉争合同或者诉争合同条款是否属于法定无效、可撤销或解除的事由进行判断。
159.2 诉争合同或者诉争合同条款应当无效、可撤销或解除的，律师应当对诉争合同或者诉争合同条款的无效将对本方产生的现实和长远影响，是否会对本方实现合同目的具有不良影响或者不利后果进行综合评估，慎重提出意见。
159.3 诉争合同属于无效、可撤销或解除的法定情由，且原告对于该项权利的实现将对本方产生不利影响或不利后果的，可以提出诉争合同或诉争条款无效、可撤销或解除的主张。
159.4 律师应当结合事实与法律进行分析与陈述，说明争议条款属于哪些法定情由，并为此举出相应的证据。
第160条 【商业秘密构成抗辩】
160.1 商业秘密所指向的技术（经营）信息应当具有秘密性。因此，商业秘密合同所涉及的技术（经营）信息是否已经被公开与商业秘密合同纠纷的合理解决密切相关，也是被告维护本方权利的一个重要的抗辩手段。
160.2 一般情况下，被告律师可以参照本指引第八章进行商业秘密构成抗辩，主张诉争合同涉及的技术（经营）信息已经不具有秘密性，进而对抗原告的权利主张。
160.3 诉争合同涉及的技术（经营）信息已经为他人所公开的，合同的继续履行没有意义的，要求解除合同，并要求原告赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第337条。
160.4 原告将现有技术成果作为技术开发标的与被告订立技术开发合同并收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，可以请求法院变更或者撤销合同，并要求原告赔偿损失。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条。但当事人应当提供证据：
160.4.1 该证据可以是第三方出具的检索报告及其文献或者是当事人检索到的对比文件，也可以是原告就相同技术（经营）信息的研究开发与他人签订的技术合同。
160.4.2 文献或对比文件至迟应当在诉争技术合同的技术（经营）信息交付日或签订日之前已经出版。
160.4.3 同一研究开发课题与他人订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，该技术合同的签订日期可以在讼争合同签订之前乃至履行期间内。
160.4.4 根据本指引第160.5款进行抗辩的文献、对比文件或者原告与他人签订的合同所涉及的技术（经营）信息，应当与诉争合同的技术（经营）信息相同或者等同。
160.5 律师应当与当事人的专业技术人员进行充分讨论，以了解和掌握在先技术（经营）信息与诉争合同涉及技术信息的异同，并用通俗的语言向法官进行解释，必要时可以通过图表进行对比。
160.6 律师不能充分掌握上述信息并进行对比时，可以同时由当事人委托专业技术人员作为诉讼代理人之一参加诉讼或仲裁，向法庭进行解释和对比。
160.7 证据、图表及其解释不能使法官充分理解，或者法官不能据此作出判断，且原告对此持有异议时，可以主动要求对于上述技术（经营）信息的同一性进行司法鉴定。
第161条 【不违约抗辩】
不违约抗辩，可以包括以下主要理由：
161.1 合同义务已经履行；
161.2 对于义务的履行约定不明的部分，按照双方通常的交易习惯或者往来举证说明，也可以按照本行业通常的惯例举证说明。
161.3 对产品质量或者技术成果的标准、价款、合同履行地点、履行期限、履行方式、费用的负担约定不明确的，可以根据《中华人民共和国合同法》第62条的规定举证并说明理由。
161.4 对价款、报酬和使用费的支付没有约定或者约定不明确的，可以根据以下事实之一进行充分说明与举证
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。：
161.4.1 对于技术开发合同和转让许可使用合同，技术成果的研究开发成本；
161.4.2 该技术成果创造性的难度；
161.4.3 实施转化和应用的程度；
161.4.4 当事人享有的权益和承担的责任的轻重与复杂程度；
161.4.5 实施该技术成果可以产生的经济效益等。
161.5 对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。
161.6 迟延履行义务：
161.6.1 迟延履行义务的客观原因：不可抗力；国家政策的变化；市场条件的变动；迟延履行符合科学规律或者具有科学依据；第三方的违约或者迟延履行等。
161.6.2 义务的迟延履行符合合同约定的条件、不违反法律规范或者合同的约定、由于对方原因导致的、得到对方许可等。
161.6.3 原告因此要求解除合同的，原告是否已经履行催告义务。
161.7 未履行义务或者履行义务不符合约定。
161.8 合同或者争议条款是否有效。
161.9 合同是否可撤销、变更或解除。
161.10 违约原因是由于原告的行为导致的。
161.12 原告未履行交付或者给付义务导致的。
161.13 原告承担的其他义务未履行导致的。
161.14 按照约定，原告应当首先履行义务而尚未履行的。
161.15 原告的其他行为。
第162条 【反诉】
162.1 当案情具有可以提出反诉的事由，通过反诉可以减轻或者抵消本诉的违约责任时，被告可以提出反诉。
162.2 反诉依据的事实和理由可以是以下情由：
162.2.1 原告技术成果未交付、未按时交付、交付的技术成果不符合约定的；
162.2.2 原告具有其他合同义务的违约行为，并与被告受到的损失或者因此发生的违约行为具有因果关系，导致被告可能因此承担违约责任的；
162.2.3 由于原告的行为导致诉争合同被无效、撤销、变更或解除，被告因此受到损害的；
162.2.4 其他理由，参见本章其他部分。
第163条 【违约金或者赔偿损失抗辩】
163.1 律师应当审查原告主张的违约金或者赔偿请求是否符合约定，请求形式是否符合法律规定。主张不符合约定或法定形式的，应当提出异议。
163.2 合同没有约定的，该主张是否符合法律、法规或司法解释的规定。
163.3 应当注意的是，纠纷涉及的技术信息或者经营信息可能仅仅为合同约定的技术成果的一部分。在此情况下，应当充分考虑该技术信息或者经营信息在约定技术成果中的占比，按照该占比确定赔偿数额。
第八章 商业秘密侵权诉讼法律业务
第一节 侵权诉讼的要点
第164条 【侵犯商业秘密的行为种类】
164.1 《反不正当竞争法》列举的侵犯商业秘密的行为有：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
164.2 侵犯他人商业秘密的行为，可能是上述违法获取行为、违法披露行为、违法使用行为、违法允许他人使用行为中的一种，也可能是其中的两种或两种以上。
第165条 【不正当手段获取】
165.1 获取他人商业秘密的不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。
所谓其他不正当手段除了前述三种手段之外的，其他没有法律依据和/或合同依据的手段，如骗取、抢夺、商业间谍等均属于不正当手段。
165.2 以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否披露或者使用。这种侵权行为的显著特点是其手段的不正当性。这种行为使权利人的商业秘密处于危险之中。
165.3 行为主体可以是单位也可以是员工，可以是单位内部员工，也可以是外部人员，还可以是内、外人员的共同行为。
第166条 【保密约定和保密要求】
166.1 保密约定和保密要求，使知悉他人商业秘密的义务人产生保守他人商业秘密的义务，同时还构成商业秘密构成要件中的保密措施。
166.1.1 保密约定是指权利人与义务人之间关于保守商业秘密的约定。
166.1.2 保密要求是指权利人单方要求义务人保守商业秘密的要求。
166.1.3 保密约定和保密要求的相对人可以是与权利人有业务关系的单位和个人，也可以是权利人的员工。与权利人有业务关系的单位和个人包括但不限于：
（1）与权利人生产经营活动有直接业务关系的单位和个人，如供货商、代理商、加工商、银行、技术服务提供商等；
（2）为权利人提供某种服务的外部人员，如经营顾问、律师、注册会计师等；
（3）商业秘密的被许可方；
（4）权利人以商业秘密作为投资的合作伙伴。
166.2 保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。
第167条 【违法披露他人的商业秘密】
167.1 违法披露获取的商业秘密是指侵权人违反保密义务，将权利人的商业秘密向他人公开，包括：
（1）告知特定的第三人，使商业秘密为该特定第三人知悉。无论该第三人是否继续向其他人披露，是否使用了权利人的商业秘密，都不影响披露人侵权的构成。
（2）向特定的部分人披露，指侵权人在私下场合谈论他人的商业秘密，或在特定人员参加的会议上披露他人的商业秘密。其结果虽未达到使他人的商业秘密为社会公众所知悉的程度，但已难以控制其继续扩散和为他人所使用。
（3）向社会公开，指侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，或在公众场所将商业秘密公之于众。这种公开的后果破坏了商业秘密的秘密性，使其进入公知领域。
167.2 保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。
第168条 【违法使用或许可他人使用】
168.1 违法使用或许可他人使用商业秘密的行为，包括：
（1）违法获取他人商业秘密后，自己使用；
（2）违法获取他人商业秘密后，允许他人使用；
（3）合法获取他人商业秘密后，未经授权自行使用或者超出权利人许可的范围使用；
（4）合法获取他人商业秘密后，未经权利人授权，许可他人使用。
168.2 侵权人将获取的商业秘密提供给他人使用，不论是有偿还是无偿，均不影响侵权的构成。
168.3 违法使用或许可他人使用商业秘密的具体方式，包括但不限于将他人的商业秘密直接用于生产经营活动，如用于生产产品、制订销售计划、进行经营管理等；将他人的商业秘密间接用于生产经营目的，如用于员工培训，在他人商业秘密基础上研发新的产品、制定新的营销策略等。
第169条 【第三人侵权】
169.1 第三人虽未直接从权利人处获取商业秘密，但如果明知或者应知他人侵犯商业秘密，而从该侵权人处获取、披露或者使用商业秘密，视为侵犯商业秘密。
169.2 第三人构成侵权，在主观上以明知或应知为前提。
169.3 第三人侵权一般为共同侵权行为。
第170条 【证明侵权行为的基本证据】
170.1 证明侵权行为的证据是指证明被告非法获取、披露、使用权利人商业秘密行为的证据。
170.2 “接触加相似”原则，在民事诉讼中原告要证明被告占有、披露、使用的商业信息是来源于原告的商业秘密，通常采用“接触＋相似-合法来源”的证明法初步证明，被告占有、披露、使用的商业信息系来源于原告的商业秘密，且具有同一性。即：
（1）证明被告曾经接触过原告的商业秘密，例如被告曾是原告商业秘密的开发者、资料保管者、原告商业秘密的被许可使用者；或者被告有条件或有机会接触原告的商业秘密，例如被告曾是原告单位的技术管理人员、被告曾参观原告的生产线等；
（2）被告拥有的商业信息与原告的商业秘密相同或者近似。
170.3 如果被告商业信息的载体或使用该商业信息所产生的成果（如产品、后续开展的软件）本身，就可证明该商业信息是原告的商业秘密（比如图纸有原告的印章，内容中有原告特有的标记、水印等），则不必证明被告接触或可能接触了原告的商业秘密。
第171条 【赔偿依据和基本证据】
171.1 侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款。
171.2 可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额：
（1）权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积，可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
（2）侵权人因侵权所获得的利益，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
（3）原告应当提供相关的证据，如原、被告双方的年产量、利润率、侵权前后损失情况对比、双方的年报表以及纳税情况。
171.3 按照许可使用费合理倍数计算。
被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有许可使用费可以参照的，根据商业秘密的具体内容，侵权人侵权的性质和情节，许可使用费的数额，该商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，参照该商业秘密许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。
原告应提供可供参照的许可合同、许可使用费的支付凭证等证据。
171.4 没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，可以根据商业秘密的具体内容、侵权人侵权的性质和情节等因素，参照《中华人民共和国专利法》的规定，在人民币1万元以上、100万元以下确定赔偿数额。
171.5 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款。
原告应提供研制、开发该商业秘密的费用、该商业秘密价值的评估报告等证据。
第172条 【确定商业秘密点】
172.1 无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都应当明确指出商业秘密的“秘密点”，即区别于公知信息的具体的信息内容，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密，也不能说某项产品是商业秘密，商业秘密是指信息，产品可能构成商业秘密的载体，但其本身并非商业秘密。
172.2 商业秘密的秘密点可能是完整信息中的某一项或某几项局部信息，如产品的装配公差、某一关键零部件的加工方法；也可能是已知信息的组合，即完整信息中的所有局部信息单独来看，都不具有秘密性，而其秘密点恰恰在于这些已知信息的组合，如用已知的产品部件装配出新的产品。
172.3 特别提示：能否证明商业秘密的秘密点是决定原告是否胜诉的关键，如果不能举证证明秘密点，可以考虑选择“合同之诉”（违反保密协议）、“侵犯著作权”（如果诉称的商业秘密构成版权）、“不正当竞争”等案由。
第173条 【临时措施与保全】
173.1 在涉及知识产权诉讼的法律和司法解释中，专利、商标和著作权诉讼，均规定了诉前禁令的临时措施。但因商业秘密本身的不确定性，在有关反不正当竞争（包括商业秘密）的法律和司法解释中，没有临时措施的内容。
173.2 有关证据保全与财产保全，请参照本指引第六章。
第二节 作为原告代理人
第174条 【分析事实和采取补救措施】
对基本的案件事实进行分析，包括审查基本的证据，确定商业秘密是否成立，侵权行为是否构成。同时就技术秘密泄密，具备专利申请条件的，建议原告及时进行专利申请或及时采取其他补救措施，避免损失的进一步扩大。
具体参见本指引第六章。
第175条 【分析选择违约之诉还是侵权之诉】
被告的行为构成违约与侵权的竞合，应从举证的难易、管辖、赔偿数额等方面综合分析，确定选择违约之诉或侵权之诉。
第176条 【确定诉讼请求】
在分析案情、掌握证据的前提下，具体提出以下诉讼请求：
176.1 停止侵害，包括：
（1）要求被告停止披露商业秘密；
（2）要求被告停止使用商业秘密；
（3）要求侵权人停止其他侵权行为；
（4）要求侵权人将载有商业秘密的载体返还或销毁。
176.2 赔偿损失。
176.3 根据个案的具体情况，还可以考虑请求：消除影响，排除妨碍。
第177条 【原告资格审查】
177.1 商业秘密自主研发取得的权利人可以提起诉讼。
177.2 商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独提起诉讼。
排他使用许可合同的被许可人和所有人可以共同提起诉讼，或者在所有人不起诉的情况下，自行提起诉讼。
普通使用许可合同的被许可人可以和所有人共同提起诉讼，或者经所有人书面授权，单独提起诉讼。
第178条 【确定被告】
178.1 在侵权人为单一主体的情况下，不存在选择确定被告的问题。
178.2 在非法获得商业秘密和非法使用商业秘密的侵权人不同的情况下，通常将共同侵权人列为共同被告，只有在某种特殊的情况下，才将其中之一列为被告，比如一方下落不明。
178.3 商业秘密案件多数与员工跳槽有关。负有保密义务的员工，受聘于与原单位有竞争关系的企业，或设立新的企业，将原企业的商业秘密为新企业所用。员工和该新企业可能构成共同侵权。确定被告可考虑以下方案：
（1）将员工与其所在新企业列为共同被告。能更好地获得赔偿并能够比较彻底地解决问题，某些案件还可以选择管辖法院。
（2）仅将员工列为被告。在新企业尚未掌握原告的商业秘密时，可以采取该方案。因制止员工侵权即可达到制止新企业侵权的目的。
（3）仅将侵权企业列为被告。在员工愿为原告提供证据，但不愿作为被告被追究时，可以采取该方案。
第179条 【原告商业秘密构成审查】
根据商业秘密的构成要件，审查原告主张的商业秘密是否具备法定的构成要件。如果构成商业秘密，还应确定商业秘密点。如果商业秘密点还不能准确地确定，则应确定一个较宽的范围，以便在后续的诉讼中有回旋的余地。
参见本章第一节。
第180条 【确定损害赔偿】
根据损害赔偿的几种计算方法，选择一种对原告最有利的方法，确定具体的赔偿数额。
参见本指引第六章。
第181条 【明确管辖地及管辖部门】
181.1 管辖地：根据个案的具体情况，选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉，侵权行为地包括行为地、结果地，行为地包括生产行为地和销售地或允诺销售地。
参见本指引第六章。
181.2 管辖部门：在侵权人是权利人员工的时候，劳动仲裁部门可能以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理，建议：
（1）单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件，应由法院直接受理；
（2）既涉及商业秘密也涉及其他劳动纠纷的案件，应由劳动仲裁部门受理。
第182条 【考查诉讼时效】
知道或者应当知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失，侵权行为处于持续状态且已经超过两年的，只能主张起诉之日前两年内的损失。
参见本指引第六章。
第183条 【原告举证】
183.1 原告主体适格的证据
183.1.1 在原告是商业秘密的权利人时，多数情况下提供商业秘密的载体，并在诉状中明确陈述商业秘密如何形成即可，不需要特殊的证据证明自己是商业秘密的所有者。必要时可以辅以商业秘密形成的证据，如开发记录等。但如果商业秘密是委托开发或受让所得，应提供相应的合同。
183.1.2 在原告是商业秘密的被许可人时，需提供被许可使用的证据，如许可合同、商业秘密权利人的证明等。
如果原告是排他许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人不起诉或者授权的证据，例如商业秘密权利人的书面说明、原告催促权利人行使诉权而权利人怠于行使的证据。
如果原告是普通许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人同意其行使诉权的授权。
183.2 证明商业秘密符合法定构成要件的证据：
183.2.1 证明采取了保密措施的证据，具有下列证据之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的即可最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条。：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密性的其他合理措施。
183.2.2 证明秘密性，即“不为公众所知悉”的证据。由于“不为公众所知”是一消极事实，被告提出异议的，应由被告举出否定秘密性的证据。
183.2.3 证明“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的证据。该要件一般无须专门的证据来证明，商业秘密有偿取得的证据、产品销售、原告损失或者被告获利等证据，均可以佐证商业秘密的价值性。实用性按照国际趋势，不应再作为商业秘密构成的要件。
183.3 证明被告侵权的证据：关于原告和被告信息相似的证明，如果涉及专业知识的，可通过鉴定解决。
参见本指引第六章。
183.4 确定赔偿数额的证据。
参见本指引第六章。
183.5 上述证据，可能存在于被告处或第三人处，应适时向法院申请证据保全。
参见本指引第六章。
第184条 【确定损害赔偿】
根据本指引第126条所述损害赔偿的几种计算方法，选择一种对原告最有利的方法，确定具体的赔偿数额。
第185条 【确定诉讼策略】
确定诉讼策略可以考虑以下因素：
（1）确定被告；
（2）确定案由；
（3）确定侵权之诉或违约之诉；
（4）确定管辖法院；
（5）是否结合刑事程序；
（6）是否进行行政投诉；
（7）是否需要提出其他申请，如证据保全、财产保全、调查取证、鉴定；
（8）提交证据的进度和程度；
（9）是否与被告和解或者调解。
第三节 作为被告的代理人
第186条 【了解案情与当事人沟通】
接受委托后，律师应对案件事实进行整体了解。要求当事人对事实经过作出真实完整的介绍。告知当事人权利义务和诉讼风险，解释诉讼程序。会见后要签订会见笔录，请当事人签字，避免诉讼风险。
参见本指引第六章。
第187条 【原、被告资格审查】
审查原告和被告是否适格。如果是必要的共同诉讼，遗漏共同诉讼人的，根据有利于被告的原则，决定是否可以向法院申请追加当事人。
第188条 【商业秘密权利人审查】
188.1 审查原告是商业秘密自主研发的权利人还是被许可人。
188.2 如果原告主张是商业秘密权利人，审查是否可以质疑其权利来源：
188.3 原告主张商业秘密是自己开发所得，审查其证据能否支持其主张及有无相反内容，被告是否了解相反的事实及持有相反的证据，是否为公知领域的技术或信息等。
188.4 原告主张商业秘密是委托开发或合作开发所得的，审查其权利归属的约定，是归开发方，还是委托方，还是共同所有。
188.5 原告主张商业秘密是受让所得的，应审查转让的合同是否有效和是否已履行，其权利是否有瑕疵，必要时还需审查转让方的权利是否有瑕疵。
188.6 如果原告是商业秘密的被许可者，应审查其是否取得了诉权。
第189条 【管辖与管辖异议】
189.1 有关地域管辖与级别管辖。
参见本指引第六章。
第190条 【商业秘密构成抗辩】
190.1 秘密性抗辩
190.1.1 具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条。：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。
190.1.2 被告可以从公开渠道获得的证据，否定其秘密性。通常可以通过以下两种方式进行：
（1）由当事人收集相关证据，当事人是最了解诉争信息背景的人，往往掌握了诉争信息是否为公知信息的情况。
（2）委托检索机构在公开文献中检索。
190.2 原告未采取适当保密措施的抗辩
比如，权利人未采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息，同时要特别注意原告证明采取了保密措施的文件是否事后补造。
第191条 【商业秘密侵权行为抗辩】
191.1 以合法来源抗辩
（1）独立研发或与他人合作研发抗辩；
（2）反向工程抗辩，即通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息；
（3）从第三方合法取得并支付合理对价抗辩，或称“善意取得”抗辩，且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；
（4）被告使用的信息来源于公开信息。
191.2 信息不相同抗辩
证明被告的商业信息与原告主张的商业秘密不相同也不构成实质性相似。对此可采用“秘密点对照”的方法分析，即将原告主张的秘密信息中的秘密点与被告使用的信息中的要点进行对照，证明二者不近似更不相同，也可直接申请有关机构进行鉴定。
191.3 信赖交易抗辩
涉及原告对客户名单主张商业秘密时，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条。
191.4 被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性抗辩
191.5 非明知、应知抗辩
当被告是作为第三人侵权被诉时，可以采取证明自己非明知或应知直接侵权人的侵权行为，作为抗辩理由。
第192条 【损失赔偿抗辩】
192.1 审查原告主张损失赔偿额的理由和证据，针对损失赔偿与侵权行为的因果关系、损失赔偿数额的计算方式及构成等进行反驳。
192.2 原告所述销量减少的理由不充分，如销量减少还有其他市场因素等。
192.3 原告的利润计算方法不正确，如将未使用商业秘密商品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆，或其中还有其他商品销售，或无纳税证明佐证利润的真实性等。
192.4 损失的计算方式不对，包括多重标准叠加计算。
192.5 许可使用费不真实，无合同支持，或无付款凭证等。
192.6 法定赔偿不合理。
第四节 商业秘密不侵权诉讼
第193条 【案由】
最高人民法院2008年《民事案件案由规定》中，并无“确认不侵犯商业秘密”的案由。但实践中已有此类案例。参照其他知识产权案件确认不侵权诉讼的案由，其案由为“确认不侵犯商业秘密”。
第194条 【与其他确认不侵权诉讼的不同】
商业秘密与其他类知识产权的最大区别是信息的不公开性。确认不侵犯商业秘密案件，在司法实践中也属于尚在探索案件类型，其主要问题是：如何既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人的商业秘密。
第195条 【受理条件】
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对确认不侵犯专利权的案件受理条件作了规定。虽然就商业秘密确认不侵权诉讼案件的受理条件尚无明确统一的规定，但上述关于专利确认不侵权的受理的条件可以比照适用：
（1）权利人向他人发出侵犯商业秘密权利的警告；
（2）被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权；
（3）权利人收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼。
第196条 【案件性质】
最高人民法院的个案批复中，认为“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷”最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》（〔2004〕民三他字第4号）。。因此，确认不侵犯商业秘密诉讼属于侵权类纠纷。但学界也有人认为，确认不侵权诉讼应为确认之诉，并且不应归入侵权诉讼。
第197条 【可否反诉】
根据最高人民法院专利侵权案件中个案批复精神同前注释：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”，确认不侵犯专利权案件不能反诉，但在出现双方分别起诉的情况下，应“依法移送管辖合并审理”。因此，确认不侵犯商业秘密案件也不能反诉，但在出现双方分别起诉的情况下，应依法移送管辖合并审理。
第198条 【地域管辖】
由于确认不侵权诉讼被定性为侵权诉讼，其地域管辖为被告所在地或侵权行为地人民法院。但侵权行为并非指权利人发出侵权警告的行为，而是指被权利人所警告的侵权行为，一般为原告所在地。
第199条 【慎用侵权警告】
商业秘密权利人在不能确定他人是否侵犯其商业秘密时，应慎用侵权警告。在发出侵权警告后，如未能及时起诉或者撤回警告，则有可能被警告人在其住所地被起诉确认不侵犯商业秘密，此时即使权利人再提起侵权诉讼，也要移送前一案件的受理法院合并审理，造成宾主易位。
第200条 【其他参照侵权诉讼】
确认不侵犯商业秘密诉讼的实体问题及其他程序问题，除原告和被告的地位互换外，与侵犯商业秘密诉讼并无不同，可参见本章其他各节。
第九章 商业秘密行政法律业务
第一节 行政救济要点
第201条 【行政救济途径】
县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为的行政执法，包括作出行政检查、行政处罚、采取行政强制措施和对赔偿数额进行调解。
第202条 【行政救济特点】
行政救济是以国家公权力制止侵犯商业秘密行为，具有便捷、高效和节俭的特点，但也同时存在对行政处罚不可调解、难以充分赔偿、受司法终审监督等特点。
第203条 【确定管辖机关】
侵犯商业秘密行为，由侵权行为发生地的县级以上工商行政管理机关认定处理：
（1）县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件；
（2）省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件；
（3）国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。
第204条 【管辖争议】
204.1 对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。
204.2 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，协商解决，协商不成的，由共同上一级工商行政管理机关指定管辖。
第205条 【案件移送】
205.1 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。
205.2 上级工商行政管理机关认为必要时，可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。
205.3 下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属于重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。
205.4 跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。
205.5 工商行政管理机关发现侵犯商业秘密行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关。
第二节 作为权利人的代理人
第206条 【申请人主体资格的审查】
206.1 工商行政管理机关可以依职权发现并查处侵犯商业秘密违法行为，但通常通过受理投诉、申诉、举报方式启动行政救济程序。
206.2 法律、行政法规和行政规章并未限定投诉、申诉和举报人资格，但要求向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，申请人应当提供商业秘密及侵权行为存在的证据。
206.3 由于工商行政管理机关在查处侵犯商业秘密的违法行为时，需要配合调查、出具保证以及提出赔偿的主体须为商业秘密权利人，所以，投诉、申诉或者举报的申请人最好是权利人或者是经过权利人授权的人。
第207条 【权利人商业秘密构成的审查】
参见本指引第一章。
第208条 【确定投诉请求】
208.1 工商行政管理机关查处侵犯商业秘密违法行为，以制止侵权和维护市场秩序为目的，申请人投诉、申诉和举报的请求仅供行政机关参考。
208.2 行政处罚。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后责令被申请人停止违法行为，包括但不限于以下两种情况：
（1）责令并监督侵权人将存有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；
（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
208.3 行政罚款。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
208.4 行政调解。在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关就其损害赔偿问题予以调解。
208.5 强制措施。对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人可以要求工商行政管理机关在作出行政处罚前，责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
第209条 【选择举报方式】
向工商行政管理机关投诉、申诉和举报的方式可以是书面方式也可以是口头方式：
（1）书面方式有信函、电报、传真、电子邮件、其他等方式；
（2）口头方式有电话、口述等方式。
第210条 【准备举报材料】
在经过前述的审查、了解和选择后，律师可以起草投诉、申诉或者举报申请。
参见本指引第六章。
第211条 【提请立案】
211.1 申请人提请立案后，工商行政管理机关自收到投诉、申诉、举报材料之日起7个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案。
211.2 对于不予立案的投诉、申诉、举报，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。
第212条 【配合行政机关调查】
212.1 申请回避
申请人认为工商行政管理机关确定的办案人员与当事人存在直接利害关系的，有权申请回避。
212.2 如实提供证据
工商行政管理机关实施监督检查时，申请人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据，并在所提供的材料上签名或者盖章。
212.3 询问笔录
212.3.1 工商行政管理机关办案人员询问当事人、利害关系人及证明人，应当制作笔录。
212.3.2 被询问人有权核对询问笔录，笔录如有差错、遗漏，被询问人有权更正或者补充，涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。
212.3.3 经核对无误后，被询问人应当在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认，办案人员亦应当在笔录上签名。
212.4 原始证据
212.4.1 工商行政管理机关办案人员可以查询、复制与案件有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。
212.4.2 收集、调取与案件有关的原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，证据提供人应当标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。
212.4.3 对于视听资料、计算机数据等收集原始载体有困难的证据，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。对于声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
212.5 现场检查
212.5.1 工商行政管理机关办案人员可以对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查，并可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。
212.5.2 检查时应当有当事人或者第三人在场，现场检查应制作笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。
212.6 抽样检查
工商行政管理机关可以抽样取证，抽样时应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
212.7 委托鉴定
212.7.1 由于商业秘密案件的专业性和复杂性，工商行政管理机关经常采用委托鉴定的方式，对商业秘密是否为公知信息以及被申请人使用的信息与权利人的商业秘密是否一致或者相同进行鉴定。
212.7.2 受委托的鉴定机构应当具有知识产权鉴定资格或者鉴定条件，鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。
212.7.3 对于工商行政管理机关委托鉴定事项，当事人应当积极配合，并提供相应的资料，对于不利的鉴定结果，当事人可以提出质疑并说明理由。
212.8 举证责任倒置
权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有同一性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
第213条 【出具强制措施后果保证】
对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人要求工商行政管理机关在作出行政处罚前责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品的，应当出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。
第214条 【提出赔偿调解方案】
在工商行政管理机关处理侵犯商业秘密违法行为中，权利人可以就自己商业秘密受到侵害而造成的损失，要求工商行政管理机关就赔偿数额进行调解，工商行政管理机关调解不成的，可以就赔偿数额另行提起诉讼。
第215条 【监督连续侵权行为】
对工商行政管理机关作出行政处罚决定后，律师应当监督侵权人执行处罚决定，对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯权利人商业秘密违法行为的，律师应当收集证据向工商行政管理机关举报，工商行政管理机关将其视为新的违法行为，从重予以处罚。
第216条 【支持行政机关应诉】
被申请人在行政处罚前要求举行听证或者被申请人在处罚之后申请复议或者提起行政诉讼，律师应当建议申请人以第三人身份参加听证、复议或者行政诉讼，以支持工商行政管理机关的执法活动，维护自身的合法权益。
第三节 作为被申请人的代理人
第217条 【举报是否存在瑕疵】
律师代理侵犯商业秘密行政案件的被申请人，应当考察举报对象是否存在差错，是否存在举报不实的情况；应当考察案件管辖是否存在瑕疵，争取将案件移送有管辖权的行政机关；还应当考察举报人的资格以及证明其商业秘密存在的证据。
第218条 【确定应对策略】
律师代理被申请人，应具体分析案情，选择以下方案：
（1）经过判断构成侵权的，应当查找相关法定或酌定减少或免除处罚的法律依据，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
（2）经过判断确未构成侵权的，积极收集证据，准备答辩材料，及时向工商行政管理机关陈述意见。
第219条 【寻找减免处罚依据】
被申请人的行为侵犯权利人的商业秘密，律师应当从下列情形中帮助被申请人获得从轻、减轻或者免除行政处罚的结果：
（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果；
（2）寻找被申请人是否有受他人胁迫从事违法行为的事实；
（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的；
（5）如果违法行为轻微并及时纠正，尚未造成危害后果的。
第220条 【书面提出申辩理由】
律师根据自身知识和经验判断被申请人是否构成侵权，并应当根据实际情况向工商行政管理机关书面陈述和申辩不侵权或者侵权但可以从轻、减轻以及免除处罚的理由。
第221条 【协商和解赔偿方案】
如果被申请人的行为确已侵犯权利人的商业秘密，律师还应当建议被申请人要求工商行政管理机关主持调解，与权利人协商赔偿方案。
第222条 【建议被申请人要求听证】
由于对侵犯商业秘密违法行为的处罚涉及责令停产停业或者数额较大的罚款，律师应当建议被申请人积极要求听证，争取一次说服行政机关的机会，以获得不侵权或者从轻、减轻或者免除处罚的行政决定。
第223条 【行政复议和行政诉讼】
对于确未构成侵犯他人商业秘密的行为，律师可以根据被申请人提出的事实和理由，积极准备证据，充分论证方案，在接到工商行政管理机关作出的处罚决定后60日内提出行政复议或在3个月内提起行政诉讼。
第十章 商业秘密刑事法律业务
第一节 刑事救济综述
第224条 【刑事救济】
224.1 根据《中华人民共和国刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的以下行为可以采取刑事救济的途径保护商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；
（4）明知或者应知前三项所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
224.2 采取刑事救济的途径包括公诉、自诉。
224.2.1 公诉是指人民检察院对犯罪嫌疑人的犯罪行为向人民法院提起控告，要求法院通过审判确定犯罪事实，惩罚犯罪人的诉讼活动。
224.2.2 自诉是指被害人及其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任，直接向司法机关提起诉讼，并由司法机关直接受理的诉讼活动。
224.2.3 特别要注意律师介入商业秘密的公诉、自诉，参与诉讼活动的程序的不同。
第225条 【刑事救济特点】
225.1 刑罚具有强大的威慑力，刑事救济是保护商业秘密最严厉的手段，对于制裁和预防侵犯商业秘密行为具有重要的作用。
225.2 要注意个案可能已经涉及或将要涉及的民事诉讼、行政处罚等司法救济方式的衔接和配合。
225.3 要注意民事诉讼、行政处罚和刑事诉讼在证据规则上的不同。
第226条 【报案要求】
在报案前需要取得以下初步证据：
（1）证明是商业秘密权利人的证据；
（2）证明商业秘密有效存在的证据，并以书面形式明确其商业秘密的内容、范围和秘密点；
（3）证明商业秘密非公知性和被涉嫌侵权技术（产品）具有同一性的证据；
（4）证明犯罪嫌疑人接触商业秘密或者获得、使用商业秘密或者合同签订的相对方负有保密义务的证据；
（5）至少证明下列情形之一的证据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条。，必要时应当出具评估报告：
①给商业秘密权利人造成损失在50万元以上的；
②因侵犯商业秘密违法所得在50万元以上的；
③致使商业秘密权利人破产的；
④其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
第227条 【确定管辖机关】
227.1 商业秘密刑事案件可由犯罪行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。
227.2 犯罪行为地是指侵犯他人商业秘密行为的实施地，包括：
（1）采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密，和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地；
（2）共犯为他人犯罪行为提供原材料、机械设备等帮助条件的实施地；
（3）通过网络传播、披露他人商业秘密的，上传资料的电脑终端所在地为实施地，终端所在地无法查明时，网络服务器所在地为实施地。
227.3 犯罪结果地是指犯罪行为直接产生的结果的发生地，不能认为权利人有损失，就将其所在地视为犯罪结果地。
第228条 【确定侵犯商业秘密行为是否同时触犯了其他罪名】
228.1 盗窃罪《中华人民共和国刑法》第264条。，以窃取方式非法取得他人商业秘密的，如窃取他人存储商业秘密的计算机设备等载体的，同时触犯盗窃罪。
228.2 非法经营同类营业罪《中华人民共和国刑法》第165条。，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违法使用单位所有的商业秘密自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，同时触犯非法经营同类营业罪。
228.3 破坏生产、经营罪《中华人民共和国刑法》第276条。或故意毁坏公私财物罪《中华人民共和国刑法》第275条。，毁坏他人商业秘密载体的，同时触犯破坏生产、经营罪或故意毁坏公私财物罪。
228.4 间谍罪《中华人民共和国刑法》第110条。、泄露国家秘密罪《中华人民共和国刑法》第111条。、非法获取国家秘密罪《中华人民共和国刑法》第282条。，以窃取、刺探、收买等方法，非法窃取同时核定为国家秘密的商业秘密的，同时触犯间谍罪、泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪。
第229条 【其他事项】
229.1 报案后，权利人应协助公安机关、检察机关收集犯罪构成四要件的相关证据材料，尤其是涉及技术专业性较强的问题，应当予以充分解释和说明。
229.2 采取有效措施，防止商业秘密被二次披露。
第二节 作为被害人的代理人
第230条 【接受委托，办理委托手续】
应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续，也可以一次性签订委托协议，但以分阶段签署授权委托书为宜。
第231条 【了解案情】
应了解权利人主体、犯罪嫌疑人主体、侵犯的商业秘密内容、商业秘密形成的过程、侵权的具体行为方式、主观故意、损害后果是否达到定罪标准。
第232条 【了解商业秘密内容和范围】
232.1 了解涉案的商业秘密内容和范围非常重要，关系到整个案件的诉讼方案。因此应注意考虑：
（1）律师应要求当事人全面阐述被侵权的技术信息，协助当事人的技术人员对涉案的大量信息进行分析，提炼出符合法律构成要件的商业秘密信息；
（2）提交公安部门的商业秘密范围不宜过宽，为了防止当事人在主张权利时二次披露商业秘密，可以逐步地披露和主张其商业秘密。也不宜过窄，使得应有的保护不完整、不全面；
（3）有些情况下，当事人并不十分清楚涉嫌侵权人使用、实施技术的具体情况，因此，在制订方案时应当从多角度、多方面加以考虑，准备多套方案；
232.2 对准备提交公安部门的商业秘密的内容和范围，请当事人最终确认。
第233条 【了解商业秘密点】
233.1 涉案的商业秘密信息往往是杂乱、零散、繁多的，要求当事人根据商业秘密的构成突出重点，归纳出可能被侵犯的商业秘密点；
233.2 商业秘密点的确定，应当具有相对新颖性、先进性，并应当是可以与涉嫌侵权技术信息进行比对的。
第234条 【商业秘密权利人和商业秘密合法有效证据】
商业秘密权利人和商业秘密合法有效的证据主要包括以下几类：
（1）权利人主体基本情况资料；
（2）商业秘密的载体、具体内容及研发过程等，如载有商业秘密的文件资料、计算机软件、录音录像带、产品、技术资料和图纸、有关部门的技术检索报告、鉴定报告、评审报告等；
（3）商业秘密的商业价值，如资金投入凭证、评估报告等；
（4）有关保密措施的证据，如采用保密技术措施的计算机软件，权利人的保密措施、保密协议或条款；
（5）权利人使用商业秘密的证据等。
第235条 【犯罪主体证据】
235.1 犯罪嫌疑人为自然人的，主要证据包括：户口簿、居民身份证、士兵证、军官证、护照或外籍身份证明材料等有效身份证件。
235.2 犯罪嫌疑人为单位的，主要证据包括：企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、非法人单位证明、法人税务登记证明和单位代码证等。
235.3 证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员基本情况的，主要证据包括：有关人员的个人有效身份证件，企业法人营业执照或者其他法律文书上关于法定代表人及其他直接负责的主管人员的记载，职务任命书，单位有关其任职、职责、负责权限的证明材料等。
235.4 区分单位犯罪还是自然人犯罪十分重要，它涉及确定犯罪嫌疑人、犯罪行为表现形式、损失数额等关键性问题。
235.5 单位与自然人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员）共同犯罪的，单位和自然人均应对损失总额负责。
第236条 【非公知性证据】
非公知性成立的证据主要依靠司法鉴定机构作出的鉴定报告意见，同时辅助证据还包括：专家意见、科技部门意见、科技情报查新报告、科技成果鉴定书、生效的认定商业秘密成立的判决书、权利人研发过程资料等。
第237条 【价值性和实用性证据】
237.1 商业秘密投入生产、进入市场就可以直接视为具备了实用性和价值性。
237.2 商业秘密尚未投入生产、销售、使用的，应证明其有现实或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。
第238条 【权利人对商业秘密采取保护措施的证据】
权利人对商业秘密采取保护措施的证据包括：权利人的保密制度、保密协议书、保密责任书，对商业秘密资料的分密级管理制度、资料的发放制度，门卫岗位职责和管理制度、办公区域管理制度、会客制度、培训制度，电脑密码设置、防盗装置、电子监视装置、对商业秘密资料存放和使用的控制措施，与第三方签订涉及商业秘密信息或可能涉及商业秘密信息的各类合同中约定有保密条款等。
第239条 【犯罪行为证据】
239.1 犯罪嫌疑人以不正当手段获取商业秘密的证据：包括盗窃、利诱、贿赂、胁迫、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动的证据，接触权利人商业秘密的人通过记忆或其他方式重现或使用权利人的商业秘密的证据。
239.2 使用非法获取的商业秘密的证据：包括披露以不正当手段获取的商业秘密的证据；使用不正当手段获取商业秘密；许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的证据。
239.3 滥用合法获取的商业秘密的证据：犯罪嫌疑人虽合法掌握权利人的商业秘密，但负有保密义务，其违反约定或违反权利人有关保密要求非法使用权利人的商业秘密也构成侵犯商业秘密罪。这种情况主要收集犯罪嫌疑人掌握权利人商业秘密的证据，负有保密义务的证据和非法使用的证据。对嫌疑人使用的信息与权利人的秘密信息是否相同或相似难以确定的，应委托鉴定部门进行鉴定。
第240条 【接触商业秘密的证据】
初步证据包括：曾在被害人单位工作并接触商业秘密、参与技术研发、通过商业合作商谈接触商业秘密、通过合同关系接触商业秘密、非法手段获取了商业秘密等证据。
第241条 【主观过错证据】
241.1 犯罪嫌疑人知道或应当知道有关信息是商业秘密，自己无权使用或者披露、允许他人使用或者披露而仍然使用披露或者允许他人使用披露。
241.2 故意采取不正当手段取得商业秘密。
第242条 【定罪标准证据】
242.1 权利人的损失应根据不同的侵权情况综合考虑决定，在收集证据时应全面收集以下证据：
（1）对商业秘密进行价值评估；
（2）商业秘密的开发投入成本、商业秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重复使用，商业秘密的使用情况和产品的市场供求情况；
（3）商业秘密的市场价值、商业秘密的许可使用情况；
（4）权利人因侵权行为导致减少的收入，如特定的客户订单转向嫌疑人，市场销量递减或者增量减少的数额、被迫降价减少的收入等；
（5）嫌疑人利用权利人商业秘密获取的收益、嫌疑人转让商业秘密获取的利益。
242.2 根据实际侵权情况确定计算方式，计算出的被害人损失或侵权人的获利应达到或者超过50万元。
第243条 【立案的其他材料】
由于公安机关可能建议当事人自诉的，报案时尽可能提交以下案件材料：
（1）犯罪情节特别严重，损失特别巨大、危害公共利益的证据材料；
（2）虽有证据存在，权利人或者代理人因客观原因无法自行收集的具体情况说明。
第244条 【撰写报案材料和《商业秘密的陈述》】
244.1 报案材料主要包括：
（1）权利人和犯罪嫌疑人的基本情况；
（2）《商业秘密的陈述》；
（3）犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的基本情况；
（4）造成权利人的损失和后果等。
244.2 《商业秘密的陈述》应当包括以下内容：
（1）商业秘密形成的时间和过程；
（2）商业秘密的内容和范围；
（3）商业秘密的研发成本、市场价值、许可使用情况；
（4）权利人采取的保密措施；
（5）权利人收益和竞争优势等内容。
第245条 【鉴定】
245.1 涉及以下内容难以认定的可以协助公安机关委托鉴定机关进行鉴定：
（1）权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉；
（2）权利人的商业秘密信息与犯罪嫌疑人获取或使用的信息是否具有同一性；
（3）涉案商业秘密的价值；
（4）权利人的损失。
245.2 不应对以下法律问题进行鉴定：
（1）是否构成商业秘密；
（2）嫌疑人的行为是否构成侵犯商业秘密。
245.3 具有下列情形之一的，应申请鉴定人进行补充鉴定：
（1）发现可能影响鉴定结论的新材料的；
（2）原鉴定项目有遗漏的；
（3）原鉴定文书对鉴定要求答复不完备的。
第246条 【申请保密和不公开审理】
246.1 商业秘密案件应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段提请司法机关对证据材料及其他材料保密。
246.2 在审理阶段应当提请法院不公开审理。
246.3 申请法院在判决书等法律文书中对商业秘密的内容予以省略，避免商业秘密的二次披露。
第三节 作为刑事自诉人的代理人
第247条 【自诉的特点】
刑事自诉有以下特点：
（1）相对于公诉案件具有较强的自主性；
（2）被告人可以反诉；
（3）自诉人可以与被告人和解、调解，可以撤回起诉；
第248条 【自诉的适用】
以下侵犯商业秘密的刑事案件可以选择自诉方式：
（1）被害人有证据证明的轻微商业秘密刑事案件；
（2）被害人有证据证明被告人侵犯自己的商业秘密应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
第249条 【自诉与公诉的转换】
在自诉过程中发现有以下情况的，应移送公安机关立案侦查转为公诉案件：
（1）侵犯商业秘密行为严重危害社会秩序和国家利益的；
（2）已有证据证明商业秘密存在侵权行为，而自诉人因客观原因无法自行收集的；
（3）被告人有可能被判处3年以上有期徒刑刑罚的。
第四节 作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人
第250条 【会见】
250.1 律师接受委托后，应尽快听取当事人的陈述和辩解，了解被害人主张的涉案商业秘密的内容、范围，了解当事人掌握的被控商业信息的内容、范围、来源、形成过程，以及该领域专家的情况。
250.2 律师接受被告单位委托后，如需会见被告单位负责人而该负责人已被采取刑拘、逮捕等强制措施，应当及时与办案单位或拘留所沟通，依法会见（有的案件可能需要办案单位批准）。
第251条 【查阅、摘抄、复制案件材料】
按照各阶段依法赋予的权利，了解案情，查阅、摘抄、复制与案件有关的文件材料。
第252条 【申请调查收集证据】
律师应申请办案机关调查收集能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。比如：不构成商业秘密的证据；当事人享有被控商业信息权利的证据；无侵权行为的证据；未达到定罪标准的基本证据等。
第253条 【提出书面意见】
在侦查、审查逮捕、审查起诉各阶段，律师应及时提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见。
第254条 【取得专家支持】
对于涉及专业性比较强的商业秘密，应当聘请该领域专家提供帮助，通过专家查找有利的证据，也可以聘请专家参与诉讼活动。
第255条 【庭前会议准备】
庭前会议是庭审的准备程序。在庭前会议中，律师可就下列问题向法官提出书面意见：
（1）是否对案件管辖有异议；
（2）是否申请有关人员回避；
（3）是否申请调取在侦查、审查起诉期间，办案机关收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；
（4）是否提供新的证据；
（5）是否对出庭证人、鉴定人、专家辅助人的名单有异议；
（6）是否申请排除非法证据；
（7）是否申请不公开审理；
（8）与审判相关的其他问题，如提出确定争议焦点建议等。
第256条 【庭审发问提纲】
庭审发问应当侧重查明涉案的经营信息或技术信息是否构成商业秘密，查明被告人是否有被控犯罪行为，被告人是否自愿认罪以及被告人在共同犯罪中所起的作用等。
第257条 【对鉴定报告的质证】
对鉴定报告可考虑从以下方面提出质证意见：
（1）鉴定人是否与本案存在利害关系；
（2）鉴定人或鉴定机构是否具备相应的鉴定资质；
（3）鉴定人是否受到外界的干扰和影响；
（4）鉴定所依据材料是否充分或客观；
（5）鉴定的设备、方法、过程是否符合技术标准和技术规范要求；
（6）鉴定的程序是否合法；
（7）鉴定结论与其他证据是否存在矛盾。
第258条 【申请鉴定人出庭】
申请鉴定人、评估人出庭有利于律师充分了解鉴定报告中的专业问题和细节问题，从中找出质证的理由。
第259条 【申请重新鉴定】
对鉴定报告有异议的，鉴定报告具有下列情形之一的，可以申请重新鉴定：
（1）鉴定人或鉴定机构不具备相关鉴定资质的；
（2）鉴定程序不符合法律规定的；
（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；
（4）鉴定依据有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；
（5）鉴定人应当回避没有回避；
（6）同一案件有多个不同鉴定结论的；
（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
第260条 【对评估报告的质证】
对认定受害人损失数额的司法评估报告，可考虑从以下方面提出质证意见：
（1）评估人和评估机构是否与本案存在利害关系；
（2）评估机构是否具备相应的资质；
（3）评估人是否恪守独立、客观、公正的原则；
（4）评估人选择的资产评估基本方法的是否适用于本案；
（5）评估报告所依据的法律、行政法规、规章和标准是否有效；
（6）评估结论各重要参数的信息来源是否客观，对信息的利用是否恰当；
（7）评估结论的分析、比较与测算过程及数据是否正确。
第261条 【常用的抗辩理由】
常用的抗辩理由有以下几类：
（1）涉案信息不具备法定条件，不构成商业秘密；
（2）被害人对涉案信息无合法权利；
（3）涉案信息可以通过公开渠道无须付出一定的代价而容易获得；
（4）被告人是通过自行研究或情报分析取得该信息的；
（5）被告人是通过反向工程取得该信息的；
（6）被告人使用的信息与被害人的秘密信息不相同或者不相似；
（7）被告人对使用的信息有合法的使用权，如合法购买、合法接受许可、善意获得；
（8）被害人明知被告人使用却一直默许或懈怠行使权利；
（9）被告人不知道该信息的来源是非法的，主观上没有侵犯权利人商业秘密的故意；
（10）造成的损失没有达到定罪标准；
（11）在被告人是个人的情况下，可以根据具体情况以单位犯罪来抗辩；
（12）被害人向公安机关提供商业秘密信息内容前接触了被告人的商业秘密信息，而且无法证实在接触被告人的商业秘密前已经成为该商业秘密的合法权利人。
第262条 【调解】
在刑事自诉案件中，可以寻求与自诉人在庭外和解或与自诉人达成调解协议。
第十一章 附则
第263条 【依据效力】
本操作指引根据2014年9月30日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务还应当充分注意个案事实、各省市法规以及新颁布的法律、法规和司法解释处理。
第264条 【指引效力】
本操作指引不具有强制性，仅供律师办理商业秘密法律业务时作为参考。
该文章《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）（下）》来源于九九刑法罪名库网，网址：http://www.zmk99.cn/criminal-laws/3083
